平成23年度弁理士試験口述再現リンク集

@cof01さんがまとめてくれているので、

リンクはっときます。

http://cof01.exblog.jp/13842063/

口述以外でも、@cof01さんの勉強方法はすごく優れていると思うので是非参考に。

再現：口述６日目意匠（平成23年度弁理士試験）

口述再現６日目意匠で、意匠の試験官として有名な教授に当たりました。

折角なのでレポートとしてまとめます。

以下、再現です。

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部屋の前で待つこと数分、部屋の中に通される。「よろしくお願いいたします」そう言った僕の前に居たのは、ネットで見たことがある顔、間違いない。○○教授だ。

着席後、教授の口から「それでは意匠法における類似についてお聞きします」という声が漏れた。僕はその瞬間「意匠法終わっちゃったなー」とあきらめムードに入った。一呼吸置き、「意匠法において類似関係が規定されている拒絶理由を言ってください」と聞かれた。少々焦っていたのか「３条１項３号」が口から中々出てこない。５秒ほどの沈黙の後「３条１項３号に、公知意匠と類似の意匠が登録をうけられない旨が規定されています」とようやく答える。

「他には？」あれ？なんだっけ？この時点で公知意匠と類似とばっかり頭が固まっていたので中々条文が出てこない。「２４条２項です」「それは、拒絶理由を規定している条文じゃないよね？他にないの？」１０秒ほどの沈黙の後、「９条です！」ようやく思い出した。「他には？」「あ、１０条です」「それだけですか？」「はい」「それでは次の問題に行きます」

他の方の再現を見る限り、実はここで３条の２が漏れていたのだけれど、それを示唆するアドバイスは無かった。また、３条の２が漏れていたおかげなのか部分意匠の類否に関する問題が提示されなかった。

「意匠権の効力について条文通りに説明してください」「意匠権者は業として登録意匠を実施する権利を専有する、です」と答えたものの反応がおかしい。あ、そうだ類似意匠が抜けている。「意匠権者は業として登録意匠またはこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する」と言い直した。しかし、まだ反応がおかしい。あれ？ひょっとして今、僕”または”っていったかな？「あ、すいません、意匠権者は業として登録意匠及びこれに類似する意匠の実施をする権利を専有する、です」「そうだよね、及びと又はは全然違うよね」

「それでは、登録意匠の範囲について条文通りにいってくれるかな」「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面等により定められる、です」「条文通りに言ってください」やべぇ。細かい文言がすっとでてこねぇ。「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面又は願書に添付した写真、ひな形……、すいません条文を確認させて頂いてよろしいでしょうか？」「どうぞ」

条文を確認して「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面又は願書に添付した写真、ひな形もしくは見本により現された意匠により定められる、です」と答える。条文通りに言えた気がするが、教授と教授の隣に座って沈黙を決め込んでいる人の様子がおかしい。あれ？また、”又はと及び”を間違えたか？「すいません、条文を再度確認させて頂いてよろしいいでしょうか？」「どうぞ」再度確認して「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面又は願書に添付した写真、ひな形もしくは見本により現された意匠により定められる、です」同じ文言を繰り返してしまう。当然OKにならない。もちろん、教授は、「もう一回言い直してくれますか？」ぐらいの情報しか提示してくれない。

「それじゃぁ、この問題はおいておいて次の問題に行きますか？」といわれた辺りで気がついた。「記載された」が抜けている。「登録意匠の範囲は、願書の記載及び願書に添付した図面に記載され又は願書に添付した写真、ひな形もしくは見本により現された意匠により定められる、です」「そうだよね、記載されと現されは違うからしっかり勉強しとかないと」「はい……」

確かこれぐらいで１個目のベルが鳴る。「それでは、意匠の類似はどうやって判断されますか？」「需要者の視覚を通じて起こさせる美観に基づいて行われます」「それでは、３条１項３号の類似関係はどのように判断されますか？」「需要者の視覚を通じて起こさせる美観に基づいて行われます」「それはなぜですか？」「２４条２項に規定されているからです」「違うよね？２４条２項は意匠権の類似の範囲を定めている規定だよね？」あーそうか。「審査基準に規定されています」「それでは審査基準にそのように規定されているのはなぜですか？」え……

やばい。時間がやばい。焦った僕は２４条２項の条文を繰り返すなどするが当然教授からアシストはない。で、ようやくひらめく、「権利効力を定めている２４条２項と同様に同一の判断主体を想定して類比判断を行わないと、不都合だからです」と、早口でまくしたてる。「まぁ、いいでしょう」ちょうど２つ目のベルが鳴る。教授の口から「それでは意匠法は終わりです」との声が聞こえる。「ありがとうございました」と言って席をたった。

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主観が入っているけどだいたいこんな感じでした。合格発表後、つまりは試験から3週間後に書いているので、不正確な文言が入っていると思います。

（「反応がおかしい」って書いているところは、「怪訝な表情を浮かべる」という表現が適切というか、音声でのコミュニケーション一切無しです。あと、副査の人が声を発することはありませんでした。）

所感としては、

・やはり、受からせようとするタイプの試験官ではない。ただ、ここで聞かれている重要条文ぐらいは、一言一句正確に答えられるようにしておいたほうがよい。

・口頭試験としての客観性を担保するのならば、これぐらいのやりとりがいいのかもしれない。

・結果としては合格できましたが、特許と商標は出来ていたと思っているので、意匠にＣがついている可能性はそれなりにあります。

弁理士試験最終合格

短答試験・論文試験に引き続き、

最後の試験である口述試験に受かっておりました。

このまま順当に登録前研修を終えれば、

来年、弁理士として登録し活動することができそうです。

応援等々頂いた皆々様に感謝いたします。

以上ですっ！

明日から本気出す

某アニメの放送も終了し、冷静に鑑みれば一次試験まで丁度１月ということもあり、明日から論文２次試験まで、Lの自習室を使い原則的に営業時間中（９〜１８時）の間はネットから切断します。本気出します。

# ゼミとかがある場合はスマートフォンからこそこそ繋ぐかもしれませんが。

部分意匠と利用関係について【３月１８日再追記】

一月程前にも似たようなことをTwitterにポストした気もするし、結論自体は不明確であるとは言え、自分の考え方みたいなのが明確になってきたので、一旦まとめてみる。Twitter上で返答もらった分も後から追記する。と思う。多分するんじゃないかな。→頂戴したご意見そのものを書くとゴテゴテしそうなので、ご意見を参考に捻出した結論等について追記しました。

『論点』
先願の部分意匠イに（物品／機能・用途／位置・大きさ・範囲／形態に基づいて判断し）類似する後願の全体意匠ロは、保護を受けようとする方法と対象が異なるとして登録されるが、後願の全体意匠の意匠権者は自己の登録意匠の実施について制限を受ける、すなわち自己の意匠権が抗弁権足りえないのか否か。

（疑問その１）
審査段階では先願の部分意匠イが類否判断の対象外とされているにも関わらず、自己の登録意匠ロの実施の段階で先願の部分意匠イに類似するとして、自由に実施できないとするのはそもそも正しいのか。

（疑問その２）
ロが自由に実施できないとするのならば、その根拠条文として、26条1項の利用関係が成立するとして自己の意匠権が抗弁権足りえないとするのは正しいのか否か。

（疑問その３）
先願の部分意匠ハに係る意匠権と後願の全体意匠ニに係る意匠権が併存していた場合に、後願の意匠権者のニに係る実施について、ハとニは部分意匠の類否判断の４要件に基づいて類似関係は成立しないが、ニはハを利用しているため26条の規定によりニを自由に実施できない。とするのは正しいのか否か。

（疑問その４）
上記ハとニのような場合には、部分意匠の類否判断と、利用関係の成立性の判断と、どちらか一方だけを採用するのが妥当なのか。

『以下、混乱している理由みたいなもの』
部分意匠の効力が弱いとされる要部説的な4要件の判断をした後で、効力が強いとされる独立説的な利用関係を持ち出すのに、やっぱり違和感を覚える。即ち、部分意匠の効力で、結果的に独立説的な利用関係を持ち出すのならば、4要件を判断する意味ってなによ？となる。

後願の全体意匠の審査段階では、方法と対象が異なるとして先願の部分意匠を類否判断の対象外としているにも関わらず、権利行使の段階でやっぱり先願の部分意匠に類似するというのは今一腑に落ちないというか。

【追記】
（イとロのように類似関係にある場合）
イとロの４要件の類否判断を行った上で、
「後願の全体意匠ロに係る権利者乙が、先願の甲の登録部分意匠イに類似する意匠を実施すると、甲の意匠権の直接侵害を構成する→ここで、乙の行為は自己の登録意匠ロの実施である→しかし、２６条の利用関係が成立する（あるいは、２６条の先願優位の趣旨を持ち出す）→乙の意匠権は抗弁権足りえない→侵害が成立する」と書くことにする。
２６条を記載しない限り、乙の自己の意匠権の積極的効力が抗弁権足りうるとも考えられるので。相変わらず「類似する部分意匠を利用する全体意匠」という表現がしっくり来ないのだが。

（ハとニのように類似関係にない場合）
ハとニの類否判断を行った上で、「後願の全体意匠ニに係る権利者乙が実施している自己の登録意匠ニは、先願の甲の登録部分意匠ハとは類似しない→よってニの実施はハの実施とは言えないことから利用関係も成立しえず、侵害は成立しない」で逃げることにする。
解答によっては利用関係が成立する場合もあるって書いているのもあるけど、それはやっぱり腑に落ちない。で、利用に一切触れないのも怖いから逃げの解答で。

『@oYATTAoさんと話しているときに思ったこと』
先願の物品「自転車のハンドル」に係る意匠と後願の物品「自転車」に係る意匠が併存していた場合、後願の意匠の一部であるハンドルが先願の意匠と類似していた場合に、利用関係を持ち出す記載パターンには以下の二通りある。

（第１パターン）
「乙が自転車を実施することは当然に甲の登録意匠に係るハンドルの実施となる→ここで、乙は自己の登録意匠の実施である→しかし利用関係が成立する→乙の意匠権は抗弁権足りえない→よって、乙の行為は侵害を構成する」

（第２パターン）
「自転車とハンドルは物品非類似につき意匠も非類似→乙の自転車の実施行為は甲のハンドルに係る意匠を実施するものではない→しかし、乙の実施に係る自転車は先願の甲のハンドルの意匠を利用している→よって侵害が成立する」

第２パターン的な考え方で部分意匠の利用関係を記載すると論理破綻がひどくなるので、第１パターンに沿って記載したほうが無難な気がしてきた。

【再追記】
要部説は「実線の部分が意匠の要部で、破線の部分は重要な部分ではないけど、当然意匠の一部だよ」という説なわけです。だから、要部説において、部分意匠も「自転車全体の意匠」となるわけです（あくまで、ハンドル部分が要部であるということが明示的に示されているだけで）。
すなわち、先願の部分意匠と後願の全体意匠が相互に類似する場合、利用の定義であるところの「一方的な実施関係」は成り立たつわけがない（そもそも、利用関係が持ち出されるのは、類似関係がなり立たない、即ち、直接侵害を構成し得ない場合のはず）。この問題は、部分意匠と全体意匠の間で、方法と対象が異なるとして、先後願関係を審査しないことに起因していると思う。
意匠法上、類似する意匠に係る権利は併存し得ないはずなのに、全体意匠と部分意匠の間では審査がされないため、何故か併存している。この論理破綻を説明するために、Y塾は「実質上の抵触関係が生じている」と言う説を採用しているのだと思う。
方法と対象が異なるとして、先後願関係を審査しないのならば、独立説的（創作説的）に、あるいは、3条の２の審査のように、部分の機能・用途、部分の形態のみを審査し、権利効力も、部分の機能・用途、部分の形態に基づいて判断するようにすれば、まだ、しっくりくると思う。
これ以上は、試験に受かってから考えることにします。。。